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尊敬的审判长、审判员;

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，受被告人黄某某及其妻子郑凤姣的委托和广西桂三力律师事务所的指派，我担任被告人黄某某二审的辩护人。

接受委托后，辩护人详细地阅读了本案的全部案卷材料，并会见了被告人黄某某，认真听取了黄某某对整个犯罪过程的陈述，并对相关问题进行了必要的核实。辩护人认为，苍梧县人民检察院以苍检刑诉【2012】292号起诉书指控被告人黄某某犯盗窃罪，其所指控的罪名是错误的。苍梧县人民法院二0一三年二月二十八日(2013)苍刑初字第18号判决书认定被告人黄某某构成盗窃罪，其认定的罪名也是完全错误的。正是由于一审法院罪名认定错误并最终导致量刑倚重。

辩护人认为被告人黄某某的行为只构成诈骗罪而不构成盗窃罪，具体理由如下;

一、被告人黄某某没有盗窃的犯罪故意，因此不构成盗窃罪。

犯罪主观故意是区分此罪与彼罪的一个重要指标。在本案中被告人黄某某同被告人瘳世武、被告人邬某某、被告人罗某某、被告人郑某某，事先对如何进行诈骗、如何实施诈骗进行了具体的分工。他们虚构事实的目的是为了让被害人交出存折，并让被害人说出存折的密码(或者让被害人说出存折没有密码)。当他们拿到被害人的存折并知道存折的密码后，他们就可以顺利地把被害人的存款从银行取出来。但如果他们采取的是盗窃的手段，即使窃得存折，也不可能窃得存折的密码，由于没有密码，存折也等于废纸一张。被告人不可能通过盗窃的手段来取得被害人的存款。因此，从被告人能否实现犯罪的目的来看，被告人只有诈骗的犯罪故意，而没有盗窃的犯罪故意，故不构成盗窃罪。

二、被告人黄某某调包行为只是一个为实现诈骗犯罪的手段行为，调包行为本身不能真正的实现盗窃财物的犯罪目的，因此不构成盗窃罪。

被告人黄某某骗取存折和密码才是犯罪的一个“准目的”行为，其目的是为了从银行取出被害人的存款。所以骗取到存折和密码是实现诈骗犯罪的一个前提条件。被告人“调包”只是一个为实现犯罪的手段行为，其目的是为了麻痹被害人，稳住被害人，使被害误认为手中拿的是自己的存折，而不能及时发现被骗的真象，从而为被告人同伙去银行取款争取了必要的时间。但一审法院却认定“五被告人采用欺骗手段是为了实施秘密窃取创造条件以达到窃到财物的目的，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃罪”。一审法院这样来认定的罪名是完全错误的。首先，调包行为在本案中并不是为了窃取被害人的存折，因为被告人黄某某在调包之前，早就骗得了被害人的存折和密码，并将存折和密码交给犯罪同伙去银行取款了。调包只是为了麻痹被害人，稳住被害人，使被害误认为手中拿的是自己的存折，而不能及时发现被骗真象。其次，存折本身不是财物，即使盗窃存折也不构成盗窃罪。再次，被告人黄某某骗取到被害人存折和密码【在先】，其同伙拿着被害人的存折和密码去银行取款【在先】，被告人黄某某调包【在后】。世间上没有一个被害人是真心愿意让骗子骗自己钱财的，虽然在主观上不是真心让骗子占有自己的财物，但都是因为贪图小便宜，陷入认识错误，，在客观上都实际处分了自己的财物，使自己的财物处于了被告人实际控制之中，从遭受不可避免的损失。五被告人虚构事实骗取了被害人的存折和密码，并让同伙伺机到银行取款，取款行为是后续行为，也是本案诈骗犯罪中不可分割的重要部分。骗取存折(行为)+骗取密码(行为)+取款(行为)，三者之间紧密相连，形成了实施诈骗犯罪行为的一个统一整体。正是由于五被告人的精心谋划、紧密的分工配合、瞒天过海的欺骗手段，使被害人产生了贪心的念头，并基于贪念心里作用下，陷入了认识错误，向被告人交出了存折并说出了存折的密码(或者说存折没有密码)。当被告人拿到了被害人的存折和密码后，到银行取款已成为定局。且被害人此时已根本无法控制危害结果(存款损失)的发生了。由此可以看出被害人失去存款的原因不是被盗的，而是被骗的，所以本案不构成盗窃罪。

三、被告人黄某某的调包行为与本案被害人粟某昌、林某胜、陈某文、苏某荣、曾某遭受的危害结果(存款损失)之间没有刑法上的因果关系。

调包行为并不是刑法意义上的危害行为，并不会造成必然的危害后果，因此被告人黄某某的调包行为不构成盗窃罪。

刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。我国刑法采取的是必然因果关系说，即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间才是刑法上的因果关系(必然因果关系)。危害行为与危害结果是否存在刑法上的因果关系，是判断此罪与彼罪及罪与非罪的重要依据。

在本案中，被告人黄某某存在着虚构事实、并以此骗取被害人存折和密码的行为，我们称之为“诈骗行为”。同时被告人黄某某又存在着骗到存折后，用假存折还给被害人以假充真的行为，我们称之为“调包行为”。那么在本案中，是诈骗行为与被害人存款损失(危害后果)之间存在着必然的因果关系(刑法上的因果关系)，还是调包行为与被害人存款损失(危害后果)之间存在着必然的因果关系(刑法上的因果关系)，是认定被告人到底是构成诈骗罪还是盗窃罪的关键。我们先来看本案的“调包”行为，在本案中，第一;调包并不是窃取财物的盗窃行为，因为存折本身不是财物，即使被害人失去了存折，被害人通过向银行挂失仍可以领回存折里的钱款，盗窃存折不构成盗窃罪。第二;调包行为只是一种为掩盖诈骗犯罪的手段行为，调包只是为了麻痹被害人，，稳住被害人，使被害误认为手中拿的是自己的存折，而不能及时发现被骗真象，使被告人同伙有更充足的时间去银行取钱，从而达到诈骗被害人钱财的犯罪目的。第三;被告人黄某某在调包之前，就将存折和密码交由同伙去银行取款了，去取款的同伙离开数分钟后，才开始进行调包。骗得存折和密码【在先】、去银行取款【在先】，而调包【在后】，因此可以看出取款行为不是调包行为的后续行为，而是诈骗行为的后续行为。骗取存折(行为)+骗取密码(行为)+取款(行为)，三者之间紧密相连，形成了实施诈骗犯罪行为的一个统一整体。从以上三点可以很明显地看出调包行为并不是刑法上的危害行为，被告人黄某某的调包行为与被害人存款损失之间没有必然的因果关系，所以本案的被告人黄某某不构成盗窃罪。

综上上述三点;被告人黄某某只构成诈骗罪，而不构成盗窃罪。希望二审法院依法变更罪名，并依据变更后的罪名重新量刑。

此致

梧州市中级人民法院

广西桂三力律师事务所

辩护人：

傅勇

年 月 日